Démocratie Réelle Maintenant des Indignés de Nîmes

Ce traité de libéralisation du commerce et de l’investissement ouvre la porte à son homologue, le TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership) |2| négocié depuis juillet 2013 entre les États-Unis et l’Union européenne. Outre la suppression des droits de douane qui subsistent actuellement et de normes sociales ou environnementales considérées comme des entraves au commerce, ces deux traités prévoient également une clause d’« ISDS », qui fait beaucoup parler d’elle…

Le mécanisme de l’ISDS (Investor-State Dispute Settlement) a trait à la manière de régler les litiges entre investisseurs et États dans le cadre de l’application d’un traité. Très concrètement, un investisseur estimant qu’une autorité publique (que ce soit un État ou un autre échelon de pouvoir) viole les dispositions du traité peut la poursuivre en justice devant une cour arbitrale. Composée de trois arbitres, cette sorte de tribunal privé juge selon le droit applicable si l’investisseur s’avère lésé par la décision publique, telle que l’interdiction de cultiver des OGM ou encore l’augmentation du salaire minimum. Une des cours arbitrales les plus connues est celle du groupe de la Banque mondiale : le CIRDI (Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements) |3|.

Précisons que si un investisseur peut poursuivre un État en justice, la réciproque n’est pas prévue.

Les principes que peuvent invoquer les multinationales pour asseoir leurs plaintes sont nombreux (traitement national, clause de la nation la plus favorisée, traitement juste et équitable, expropriation directe et indirecte…) mais on pourrait les résumer en disant que celles-ci peuvent trainer en justice des autorités publiques à partir du moment où elles estiment que leurs profits perçus ou escomptés ont été amoindris par une décision, une loi ou une norme.

Si avec le CETA l’Union européenne s’apprête à signer pour la première fois un traité bilatéral d’investissement (TBI), contenant la possibilité d’un ISDS, force est de constater que cette clause existe déjà dans nombre de TBI et que les multinationales ne se font pas prier pour l’utiliser…

Dans le cadre de l’ALENA, l’accord de libre-échange Nord-Américain signé en 1994, le Canada a fait l’objet de 35 plaintes. La plus célèbre est celle de la multinationale Long Pine qui a réclamé au Québec 250 millions de dollars suite à un moratoire interdisant l’extraction de gaz de schiste. Depuis l’entrée en vigueur du traité, le contribuable Canadien a déboursé 170 millions de dollars (seulement 6 cas sont aujourd’hui clos). Sans compter les frais de justice s’élevant en moyenne à 8 millions de dollars par affaire, quel qu’en soit le résultat |4|.

Le Mexique, troisième « partenaire » de l’ALENA, n’est pas non plus en reste…. En 2000, il est condamné à verser 16,7 millions de dollars de dommage à l’entreprise Metaclade suite à la fermeture d’une décharge toxique et polluante. La multinationale Tecmed a touché 5,5 millions de dollars du Mexique en 2003 pour expropriation indirecte après l’interdiction de poursuivre son activité de traitement de déchets dangereux. En 2004, suite à une nouvelle taxe sur les sodas, le Mexique a versé 90,7 millions de dollars à la firme agroalimentaire Cargill. Au total, c’est plus de 430 millions de dollars de compensations qui ont été versées aux investisseurs dans le cadre du chapitre 11 de l’ALENA et 38 milliards en attente de décision |5|.

Le pays le plus attaqué par ce mécanisme d’ISDS est l’Argentine, qui s’est vue assaillie de plusieurs dizaines de plaintes, suite aux mesures qu’elle avait prises pour protéger sa population des effets de la crise en 2001. En 2013, l’Argentine déclare être d’accord de verser 677 millions de dollars aux diverses compagnies étrangères qui l’ont attaquée (sur les 980 millions auxquels elle s’était vue condamner), ainsi que 12,4 millions de frais de justice |6|.

En 2001, la République Tchèque est condamnée à verser 270 millions de dollars à Central European Medias Entreprises. 270 millions, c’est tout simplement l’équivalent du budget de la santé du pays... |7|

Beaucoup de litiges sont encore en cours de jugement…

En 2012, Véolia a déposé une plainte devant le CIRDI contre l’Egypte, dans le cadre d’un TBI entre l’Egypte et la France, à cause d’une nouvelle législation qui prévoyait l’augmentation du salaire minimum. Selon la compagnie française cette nouvelle loi serait contraire aux engagements du Partenariat Privé-Public qu’elle a signé avec la ville d’Alexandrie pour le traitement des déchets. Bien que l’on ne connaisse ni le montant réclamé ni l’issue du procès, il faut tout de même rappeler que l’Égypte est asphyxiée par le poids d’une dette atteignant les 93,8% de son PIB |8| (dont une importante partie s’avère odieuse car contractée sous la dictature de Moubarack). Cette même dette qui justifie aujourd’hui la tutelle du FMI et de la Banque mondiale imposant aux pays de violentes cures d’austérité et une libéralisation accrue.

Même configuration pour l’Espagne qui, de novembre 2011 à décembre 2013, a fait l’objet de 7 plaintes pour un même fait : la suppression des subventions aux énergies renouvelables. « Alors qu’en 2013 l’Espagne dépensait des millions pour se défendre dans ces procès, les dépenses de santé étaient diminuées de 22% et les dépenses d’éducation de 18% » |9|.

Il est donc à craindre que ces procès rendus dans le cadre de TBI coûtent des fortunes aux pays et fassent augmenter l’endettement public.

Il est donc à craindre que ces procès rendus dans le cadre de TBI coûtent des fortunes aux pays et fassent augmenter l’endettement public. Faute d’avoir la trésorerie courante suffisante pour payer les sommes dues, de nombreux Etats auront recours à l’emprunt. N’y-a-t-il pas comme un air de déjà vu ? Tout comme les sauvetages bancaires les citoyens se retrouvent à payer pour des intérêts privés contraires à l’intérêt général. Tout comme les sauvetages bancaires, les finances publiques sont mises à disposition des investisseurs pour éponger les risques qu’ils auraient pu prendre et les pertes qu’ils auraient pu accuser. Et, de manière cocasse (tout comme les sauvetages bancaires financés par l’emprunt aux banques), il est bien possible qu’un État soit amené à s’endetter auprès des banques pour indemniser des banques qui auraient remis en cause des régulations financières.

Le CETA et les réglementations financières

De manière générale, les traités d’investissement adoptent une définition très large de ce que peut être un investissement. L’achat de titres souverains peut ainsi tout à fait être consacré en tant qu’investissement protégé par les clauses d’ISDS. Autrement dit, si un État se retrouve en défaut de paiement ou décide d’annuler ou encore de restructurer une partie de ses dettes, il s’expose à d’éventuelles poursuites des créanciers devant les tribunaux arbitraux.

Autrement dit, si un État se retrouve en défaut de paiement ou décide d’annuler ou encore de restructurer une partie de ses dettes, il s’expose à d’éventuelles poursuites des créanciers devant les tribunaux arbitraux.

L’accord entre l’Union européenne et le Canada ouvre clairement la porte à de telles pratiques. A l’instar de beaucoup d’autres TBI, le CETA prévoit à son chapitre 10 le désormais fameux mécanisme de règlement des différends investisseurs-États. Le Canada, qui se caractérise par des règles en matière de régulation financière bien plus strictes (ce n’est pas bien difficile) que l’Union européenne, a réussi à négocier une « niche prudentielle » en la matière. Concrètement, en cas de plainte concernant une réglementation financière, cette dernière passera devant un comité d’expert qui décidera si la mesure en question constitue une protection légitime ou si au contraire, elle met à mal le droit des investisseurs |10|. Dans ce dernier cas, la plainte pourra être déposée devant le CIRDI, l’UNCITRAL |11| ou encore tout autre cour arbitrale choisie par les parties. Même chose si le comité d’expert ne parvient pas à se mettre d’accord (au consensus)…

Le CETA permet que certaines règles financières échappent aux dispositions du traité si elles figurent dans une liste définie au préalable par les États parties. C’est ce qu’on appelle les listes négatives de libéralisation |12|. Tout le reste tombera sous le joug de l’accord par défaut. Les États ne peuvent plus rien ajouter à cette liste « d’exception » une fois bouclée. Ainsi, les nouvelles réglementations seront systématiquement soumises aux dispositions de l’accord et pourront être interdites si elles les mettent à mal. Cela pose de vraies questions quant aux marges de manœuvre dont disposeront les États pour gérer des situations exceptionnelles et non anticipées comme les crises financières |13|.

Tous ces mécanismes se retrouveront sans aucun doute dans le TTIP en cours de négociation. On peut même largement douter du fait que le domaine financier soit « protégé » par une clause prudentielle comme dans le CETA. Si l’administration Obama a accepté de libéraliser les services financiers, elle refuse que les règles financières américaines s’alignent sur celles de l’Union. Les autorités européennes poussent, quant à elles, largement à une dérégulation du secteur, quitte à faire des concessions dans un autre domaine… |14|

De tels traités remettent donc en cause la possibilité pour les Etats qui les signent de mettre en œuvre une réelle régulation financière ou de prendre des mesures adéquates en cas de crise financière. Pour s’en convaincre, il suffit de regarder ce qu’ont déjà permis certains traités bilatéraux d’investissement, particulièrement utilisés pour attaquer des États faisant face à une crise financière.

Le néolibéralisme sonne toujours deux fois

Que ce soit le Mexique en 1994, la République Tchèque en 1997, l’Argentine en 2001 ou des pays européens dès 2008 ; tous ces Etats ont été poursuivis en justice par des investisseurs en raison de mesures prises pour sortir d’une crise (restructuration de dettes, dévaluation de la monnaie, gel des prix des services publics, subventions aux produits de première nécessité,…). |15|

Les multinationales estiment en effet, que ces mesures mettent à mal leurs profits en vertu de plusieurs principes consacrés en droit des investissements et repris dans les TBI. Par exemple, un État qui déciderait de sauver les banques nationales et pas les autres, pourrait faire l’objet d’un procès pour non-respect du traitement national. Une restructuration d’une dette publique pourrait exposer l’État débiteur à des poursuites pour mise à mal du principe de traitement juste et équitable ou encore pour expropriation indirecte, dans la mesure où la valeur de l’investissement (le titre souverain) s’est vue réduite par rapport au rendement que les créanciers pouvaient en attendre[Ibidem, page 14]].

C’est ce qui s’est passé pour la Grèce et Chypre poursuivies devant le CIRDI respectivement pour avoir restructuré la dette et nationalisé une banque.

Début 2010, la banque slovaque Postová Bank achète des obligations grecques, alors que l’agence de notation Standard & Poor’s les qualifiait d’actifs toxiques. Le risque d’un tel investissement était donc très clair à ce moment-là, et les prix planchers de ces titres n’en étaient que plus attractifs pour la banque. En 2012, la Troïka impose à la Grèce la restructuration de sa dette, qui fut refusée par certains créanciers dont Postová Bank |16|. Estimant perdre de l’argent, la banque a attaqué la Grèce en mai 2013 devant le CIRDI, dans le cadre d’un TBI entre la Grèce et la Slovaquie. En réalité, la Grèce se voit faire l’objet de deux plaintes, car l’un des actionnaires chyprïotes de Postová Bank, Istrokapital, a également décidé d’entamer une action en justice, cette fois-ci via un TBI entre la Grèce et Chypre |17|.

Ce TBI entre Chypre et la Grèce fut également utilisé par des investisseurs grecs pour attaquer l’État chyprïote. Possédant beaucoup d’obligations grecques, Chypre fut particulièrement touchée par la crise grecque. En avril 2013, la Troïka accepte de prêter de l’argent au pays sous réserve qu’il applique certaines conditions, dont le démantèlement d’une des banques chypriotes : Laiti Bank. La recapitalisation de Laiti Bank toucha particulièrement Marfin Investment Group un fond d’investissement référencé en Grèce, qui en était le principal actionnaire |18|. Précisons que cette banque s’est mise à acheter des bonds grecs après que Marfin Investment Group en soit devenu l’actionnaire principal. Autrement dit, la décision d’acheter des obligations grecques fut sans aucun doute validée par le fond d’investissement. Quoi qu’il en soit, celui-ci exige de Chypre la reprivatisation de Laiti Bank ou 823 millions d’euros de compensation des investissements perdus. Mais comme une mauvaise nouvelle ne vient jamais seule, 20 autres actionnaires grecs ont rejoint Marfin Investment Group dans sa plainte réclamant 229 millions d’euros à la Grèce.

Ces deux exemples nous montrent bien en quoi les traités de libre-échange peuvent être utilisés par les investisseurs pour attaquer les États en cas de défaut de paiement, de restructuration de dette souveraine ou de nationalisation de banque. Hier en Argentine |19| comme aujourd’hui en Grèce, les fonds vautours |20| utilisent les nombreux TBI existants pour réclamer aux États le remboursement de leurs titres souverains au prix fort.

D’ailleurs le cabinet juridique K&L Gates ne s’y est pas trompé, puisqu’il conseillait en octobre 2011 aux investisseurs d’utiliser la menace de poursuites devant les tribunaux arbitraux comme argument à mettre dans la balance lors des négociations de restructuration de dette souveraine |21|. D’où la nécessité de refuser de négocier et de prendre des actes unilatéraux concernant les dettes publiques. Nécessité qui doit se conjuguer avec le refus de signer ou revenir sur de tels TBI.

Attaquer un État en crise : est-ce vraiment légal ?

La CNUCED, la conférence des Nations-Unies sur le commerce et le développement met en garde sur le fait que les traités internationaux d’investissement et les plaintes qu’ils engendrent ne doivent pas « empêcher les États débiteurs à restructurer leurs dettes dans l’optique de faciliter la reprise économique et le développement » de leur pays |22|. L’ONU, elle, rappelle dans sa charte (article 103) que les droits humains sont toujours supérieurs aux autres obligations internationales, parmi lesquelles les dispositions des TBI |23|.

La plupart des TBI ne prévoient pas de clause d’urgence qui permettrait aux autorités publiques de ne plus être liées par les dispositions des dits traités en cas de crise. D’autant que lorsque cette clause existe, elle est très facilement contournée par les investisseurs |24|. Par exemple, sur 13 plaintes adressées à l’Argentine dans le cadre d’un traité bilatéral avec les États-Unis, l’Argentine a seulement pu bénéficier dans deux cas de la clause d’urgence qui pourtant figure dans le texte |25|.

Il existe en droit international d’autres arguments juridiques intéressants à mobiliser afin de permettre aux États de prendre les mesures adéquates pour faire face à une situation d’urgence. La commission du droit international a d’ailleurs adopté un projet d’article sur la responsabilité d’un État pour fait internationalement illicite. Autrement dit, se basant sur le droit international coutumier, la commission considère qu’un État pourrait se libérer provisoirement de ses obligations internationales en cas de force majeure et en cas d’état de nécessité |26|. De plus, l’on peut également souligner le fait que les risques financiers ne sont en principe pas protégés en droit international des investissements |27|.

La possibilité pour les investisseurs d’attaquer en justice les Etats est d’autant plus dangereuse qu’elle reste valable pour des mesures qui auraient été imposées à l’Etat par l’extérieur. C’est ce qui s’est passé en Grèce et à Chypre, puisque la restructuration de la dette et la recapitalisation de Laiti Bank s’avéraient les conditions de la Troïka pour octroyer ses prêts. Si on résume, le peuple grec paie le prix fort de l’austérité imposée par la Troïka et devra peut-être payer pour indemniser un investisseur mécontent de ces mêmes mesures.

La Commission européenne ainsi que les gouvernements des États membres, qui lui ont donné mandat pour négocier le TTIP et le CETA, nous vantent les bienfaits de ces traités : approfondir le libre-échange entre les deux côtés de l’Atlantique permettra aux pays européens de sortir de la crise. Plus de marchés, plus d’exportation. Plus d’exportation, plus d’emplois. Plus d’emplois, plus de croissance.

Pour le prouver la Commission européenne a commandé une étude au Center for Economic Policy Research, sur les impacts en termes d’emplois et de croissance qu’aurait le TTIP une fois mis en œuvre. Faisons fi du fait que ce centre présenté comme indépendant soit financé par les plus gros acteurs de la finance, tels que BNP Paribas, Deutsche Bank, JP Morgan, la BCE, la FED… Ne soyons pas mauvaise langue en soulignant que cette étude fait l’objet de vives critiques quant au modèle économique sur lequel elle se base. Ne jouons pas les rabat-joie en mettant l’accent sur les exemples empiriques et historiques comme la mise en œuvre de l’ALENA qui a conduit à la perte de plus ou moins 1 millions d’emplois aux États-Unis tandis que Bill Clinton en promettait 200 000 |28|.

Considérons donc, en toute bonne foi, ce que le Center for Economic Policy Research prévoit : une augmentation du PIB européen de 0,4% d’ici 2027, soit une augmentation de 0,025% par an et de 0,027% aux Etats-Unis |29|. Même ordre de grandeur pour les prévisions de croissance concernant le CETA, puisque la Commission européenne table sur un gain annuel de 0,08% |30|. Ces prévisions dérisoires ne sont en réalité que des aveux manifestes quant au fait que les véritables enjeux de ces traités de libre-échange se trouvent bien ailleurs…

On nous sert d’ailleurs la même rengaine avec l’austérité ou la « rigueur budgétaire ». Ne nous inquiétons pas, les « efforts » et les « sacrifices » qu’on nous impose pour réduire les déficits publics nous permettront de désendetter nos pays et de redresser la barre vers l’emploi et la croissance. Encore des lendemains qui chantent qui semblent sonner bien faux au regard de quelques chiffres et, surtout, de la réalité. En Grèce, avant la mise en œuvre des cures d’austérité imposées par la Troïka, la dette du pays atteignait les 129% de son PIB. En 2012, après les deux mémorandums, celle-ci s’élève à 175% |31|. Même le FMI a remis en cause à plusieurs reprises l’efficacité de ces mesures, sans pour autant arrêter de les prescrire |32|. Quels sont alors les objectifs réels de l’austérité et des accords de libre-échange ?

Les politiques d’austérité ne servent pas à atteindre « l’équilibre budgétaire » ou à réduire la dette publique (l’expérience des pays du tiers-monde nous l’a assez montré), elles consistent, en la satisfaction des intérêts des créanciers (au premier rang desquels se trouvent les banques) en attaquant nos conquêtes sociales. En Belgique, par exemple, la réforme du chômage votée par le gouvernement précédent, qui va exclure plusieurs dizaines de milliers de personnes de leur droit, n’est censée rapporter qu’entre 100 et 200 millions d’euros alors que, chaque année, 20 milliards d’euros d’impôts non payés (légalement) par les entreprises ne rentrent pas dans les caisses. L’application de cette austérité illustre le pouvoir qu’ont actuellement les créanciers, et de manière plus générale la partie la plus riche de la population, à imposer à la majorité de la population des mesures structurelles remettant en cause les droits humains les plus fondamentaux. Quant au TTIP et aux autres accords de libre-échange : s’il n’est pas question de croissance |33|, il n’est pas non plus question de commerce « libre » ou de « partenariat », mais bien de mettre encore plus en concurrence les travailleurs des différentes parties du monde et de consacrer aux multinationales le pouvoir légal de démolir les choix de sociétés aussi fondamentaux et démocratiques soient-ils. Ni l’austérité, ni le TTIP ne sont les instruments d’une sortie de crise, mais bien les manifestations d’un même projet politique néolibéral.

Des États-Unis de l’ALENA à la Grèce de la Troïka, austérité et libre-échange génèrent les mêmes maux : augmentation du taux de chômage, baisse des salaires, augmentation des inégalités, démantèlement du droit du travail, dégradation des conditions de travail, concurrence entre les travailleurs exacerbée, privatisation des services publics, mise à mal de la sécurité sociale…

Des États-Unis de l’ALENA à la Grèce de la Troïka, austérité et libre-échange génèrent les mêmes maux : augmentation du taux de chômage, baisse des salaires, augmentation des inégalités, démantèlement du droit du travail, dégradation des conditions de travail, concurrence entre les travailleurs exacerbée, privatisation des services publics, mise à mal de la sécurité sociale…

La dette (avec l’austérité qu’elle justifie) et les traités de libre-échange ne sont que deux outils qui permettent un transfert du pouvoir accru au capital et donc la domination des intérêts privés sur ceux des peuples. Le CETA et le TTIP ne sont pas encore signés. Comme nous avons fait reculer les gouvernements avec l’AGCS ou l’AMI nous pouvons les faire plier une nouvelle fois sur ces dossiers. D’autant que tout ce qu’ils font nous pouvons le défaire. Nous pouvons les empêcher de continuer à appliquer l’austérité et de négocier ces nouveaux traités. Les alternatives existent, mais elles n’arriveront pas seules...