Droit de l’information, droit du travail, droit de l’environnement… la directive européenne sur le secret des affaires s’apprête à mettre à bas des pans entiers de la législation. Ce texte est le fruit d’une quinzaine de groupes et de fédérations qui, pendant quatre ans, ont mené un lobbying intense auprès de la direction du marché intérieur. Voyage dans les coulisses de Bruxelles, documents à l’appui.
La directive européenne sur le secret des affaires continue de cheminer dans l’ombre. Les consultations des différentes commissions chargées d’examiner le texte ne sont pas encore achevées. Mais les ébauches dont ont eu connaissance, à ce stade, les parlementaires européens et certaines ONG font froid dans le dos. Droit de l’information, droit du travail, droit de la santé, droit de la consommation, droit de l’environnement, ce sont des pans entiers de la législation et de la réglementation qui sont menacés. Par un retournement historique, là où, auparavant, l’Europe se faisait forte de promouvoir la transparence, l’information des consommateurs et des citoyens, la publicité des actions, elle met en place la loi du secret, de l’ombre et de l’opacité.
© Reuters
Un seul exemple des dérives de ce texte : la loi sur les lanceurs d’alerte. Alors que les responsables politiques ne cessent de promettre un cadre législatif plus protecteur pour les lanceurs d’alerte qui ont été, ces dernières années, à l’origine de la découverte de multiples scandales, la directive européenne est en train de mettre à bas tout le fragile édifice légal en cours de construction.
L’article 4. 2 (b) du texte, censé traiter du cas des lanceurs d’alerte, prévoit en fait que ceux-ci ne pourront bénéficier d’une protection qu’à la condition qu’ils n'aient dénoncé les pratiques illégales dont ils ont eu connaissance qu’auprès des autorités administratives ou judiciaires compétentes. En revanche, toute protection semble tomber s’ils avertissent la presse et l’extérieur. Du Mediator à UBS France, combien de cas n’auraient jamais été rendus publics, si ces informations, largement connues par des administrations totalement passives, n’avaient pas été relayées par la presse et dans l’opinion publique ?
« Pur fantasme », ont répliqué les partisans d'un texte sur le secret des affaires. À les entendre, aucune atteinte contre la protection des lanceurs d'alerte et contre le droit de la presse n'est à craindre avec l'adoption d'une telle directive. L'affaire Luxleaks vient rappeler que les craintes ne sont pas du tout infondées. Antoine Deltour, qui a apporté les documents démontrant le système de fraude fiscale à l'échelle industrielle mis en place par le cabinet d'audit Pricewaterhouse Coopers, et le journaliste Édouard Perrin qui a dévoilé cette affaire au grand public dans l'émission Cash Investigation, sont tous les deux poursuivis par la justice luxembourgeoise pour violation du secret des affaires notamment.
Sans attendre, de nombreuses ONG ont dénoncé les dérives de ce texte sur le secret des affaires, les risques qu’il fait peser sur des droits constitutionnels fondamentaux, ce qu’elles représentent comme une captation de l’appareil judiciaire et d’État par des intérêts d’argent. « Nous nous opposons fortement à la précipitation de la Commission européenne et du Conseil européen en vue de promouvoir une nouvelle directive européenne sur le secret des affaires parce que celle-ci contient une définition allant au-delà du raisonnable du “secret des affaires” qui permet que presque tout dans l’entreprise en relève ; parce que les remèdes légaux pour les groupes dont les secrets d’affaires auraient été illégalement acquis, utilisés ou divulgués, sont disproportionnés ; parce que les sauvegardes sont inadéquates pour assurer que les consommateurs européens, les journalistes, les lanceurs d’alertes, les chercheurs et les salariés pourront avoir un accès sûr à des informations importantes qui sont dans l’intérêt général », écrivent-elles dans un communiqué commun publié le 23 mars.
L'étude d'impact accompagnant la proposition législative de la commission sur les secrets d'affaires reconnaît elle-même que le texte limite la liberté d’information. Mais, ajoute-t-elle : « Dans l’équilibre des intérêts, la protection et la réputation des droits des autres ont déjà été reconnus par la Cour européenne des droits de l’homme, comme une raison valable, compatible avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, d’accepter une injonction donnée à une troisième partie pour éviter la publication d’information confidentielle relative au monde des affaires sans le consentement du propriétaire, au regard du préjudice particulier que pourrait subir l’entreprise si cette information été rendue publique. Le fait que cette troisième partie puisse être un journaliste ne change pas le raisonnement sur ce point. » Nous voilà donc prévenus : il y a des intérêts d’affaires supérieurs aux piliers fondamentaux de la démocratie.
Alors que les mâchoires du piège semblent se refermer, une énigme politique continue d’entourer ce texte. Car officiellement, ce projet de directive ne semble porté par personne. Aucun groupe politique ne le revendique vraiment. Pourtant, il continue d'avancer toujours plus loin, à un rythme administratif, sans que les observateurs comprennent qui sont réellement les partisans de ce texte, qui semblent parvenir à passer tous les obstacles, trouvent des appuis pour démolir des traditions juridiques et démocratiques, bâties pierre par pierre parfois depuis des siècles, pour assurer la liberté de tous.
Pour tenter de comprendre comment est né ce monstre législatif, quelles sont les forces qui agissent en coulisses, l’ONG Corporate Europe Observatory, très au fait des pratiques de lobbying à Bruxelles, a demandé à la commission européenne de lui communiquer différents documents pendant toute la période de l’élaboration de ce projet de directive, comme le prévoient les textes européens sur l’accès aux documents administratifs.
Il y a plusieurs façons de pratiquer la censure. La première, la plus visible, qui énerve le plus l’opinion, est d’opposer un refus catégorique à toute communication de documents administratifs, d’apposer un secret-défense sur tout. La seconde est de donner des tombereaux de documents, de noyer les informations intéressantes sous des tombereaux de papiers insignifiants, dans l’espoir de dissuader toutes les curiosités face à la masse de travail requis.
La commission européenne a naturellement opté pour cette seconde voie. Après avoir tergiversé, elle a expédié des centaines de pages, de courriels internes, de présentations à Corporate Europe Observatory. En association avec le bureau of investigative journalism à Londres, un collectif s’est constitué au travers de l’Europe – auquel Mediapart s’est associé – pour dépouiller ces documents, repérer ceux qui ont vraiment un intérêt, comprendre les différents acteurs et leurs motivations. Tous les documents présentés ont été obtenus par Corporate Europe Observatory dans le cadre de cette requête d'accès aux documents à la commission européenne.
Un projet bâti sur quatre cas
Dans cette longue, et parfois très fastidieuse, lecture, un élément surprend d’emblée : du début à la fin, le projet de directive sur le secret des affaires est l'œuvre d'une poignée de personnes. Un groupuscule de quinze personnes environ – toujours les mêmes, sans aucune recrue extérieure au fil du temps –, issues du cabinet de lobbying américain Hill & Knowlton et des cabinets d’affaires américains White & Case et Baker & McKenzie, a conduit le sujet, dans la plus grande discrétion et l’indifférence générale. C’est ce petit groupe qui repère les membres qui comptent au sein de l’appareil administratif, leur fournit les argumentaires nécessaires, fait évoluer les textes dans un sens toujours plus large et plus répressif souhaité par certaines fédérations et grands groupes. C’est lui qui organise colloques et rencontres, études et questionnaires, où se manifestent ceux qui sont déjà convaincus par avance, sans qu’à aucun moment, la société civile soit consultée d’une façon ou d’une autre.
Plus surprenant encore : alors que la violation du secret des affaires est censée être une menace grandissante pour les entreprises, que les méfaits se multiplieraient de façon exponentielle, ce sont les mêmes cas – quatre au total – qui sont cités de colloques en réunions, de documents préparatoires en communiqués officiels, entre 2011 et 2014. Des cas qui sont d'ailleurs déjà couverts par les législations existantes sur le vol, l’espionnage industriel ou la protection de la propriété intellectuelle. À la fin des centaines de pages de documents fournis par la commission, on n’ignore plus rien des mésaventures d’Alstom Power qui s’est fait voler des technologies par un partenaire chinois, des mécomptes du chimiste américain DuPont de Nemours qui a vu copier sa formule du kevlar (un matériau synthétique) par un fabricant coréen, du préjudice subi par Michelin après le vol d’un pneu révolutionnaire sur un stand de course de Formule 1, des déboires rencontrés par une société américaine d'électronique, AMSC, qui s’est fait subtiliser un logiciel d’application pour les éoliennes. Comment expliquer, si le problème est si brûlant, qu’aucun autre cas ne puisse être cité depuis ?
Ainsi, la directive européenne sur le secret des affaires s’est construite à partir de cinq noms de groupes : DuPont de Nemours, Alstom, Michelin, Air Liquide, Intel, et d'une entreprise innovante AMSC. Des entreprises appuyées et relayées par six fédérations et associations : l'European chemical industry council (Cefic) – la fédération européenne de la chimie –, l'International Fragrance Association (IFRA) – fédération internationale des parfumeurs –, Business Europe (association européenne du patronat), la fédération européenne des semenciers céréaliers, une association de PME européennes (Europe 500) et la Trade Secret and Innovation Coalition ((TSIC) – coalition pour le secret des affaires et de l'innovation.
Tout apparaît essentiellement être en fait une affaire franco-américaine. Tous les autres pays paraissent beaucoup plus en retrait. « L’importance des groupes français dans ce dossier est vraiment surprenante. La France est le pays qui est le plus engagé dans ce dossier des secrets d’affaires. Par trois fois déjà, les gouvernements successifs ont tenté de faire passer un texte sur le sujet, alors que c’est un dossier totalement ignoré dans de nombreux pays européens. Cela en dit long sur l’état de délabrement des relations sociales en France, sur le climat de défiance instauré par le patronat à l’égard des salariés », constate Martin Pigeon, responsable de Corporate Europe Observatory.
Le moment où ces associations ont commencé à se mettre en mouvement sur le sujet reste indéterminé. La coalition pour le secret des affaires et l’innovation (TSIC) et la fédération européenne de la chimie semblent être en pointe dans le combat depuis le début, autour de 2008-2009. Un homme va être la cheville ouvrière de ce dossier du début à la fin, animant les actions de lobbying, arpentant sans relâche les couloirs de la commission. Il s’appelle Thomas Tindemans. Travaillant au départ dans le cabinet d’avocats d’affaires américain White & Case, qui a la TSIC comme client, il retrouvera le dossier en 2012, alors qu'il est parti diriger le cabinet de lobbying américain Hill & Knowlton, à Bruxelles.
Dès 2010 en tout cas, le contact entre les différentes fédérations, les responsables du lobbying qui militent en faveur d’une législation sur le secret des affaires et les fonctionnaires travaillant à la direction européenne du marché intérieur (DG Markets), dirigée alors par Michel Barnier, semble bien établi. À l'origine, cette direction pense surtout à une harmonisation législative au sein du marché unique, afin que la protection intellectuelle, le droit des brevets soient les mêmes partout au sein de l'Union européenne. Mais cette intention de départ va beaucoup dériver, sous l'influence des groupes de pression.
Le 16 mars 2010, Thomas Tindermans envoie une longue lettre à l'une des fonctionnaires européennes travaillant à la direction du marché intérieur, au nom de la coalition pour le secret des affaires et l’innovation. Après l’avoir remerciée pour la réunion « fructueuse » qu’ils ont pu avoir dans les murs de la commission, qui leur a permis d’exposer l’importance d'une législation européenne sur le secret des affaires, il enfonce le clou, avec un argument qui sera rabâché à longueur de documents : « Une protection réelle et un renforcement du secret des affaires amélioreraient la compétitivité européenne et encourageraient l’innovation à tous les niveaux de l’industrie », écrit-il. Avant d’ajouter : « Quelque chose doit être fait et nous espérons que nous pourrons vous accompagner dans la mise en forme d’une stratégie cohérente et efficace pour inscrire ce sujet dans l’agenda de la commission européenne sur les droits de la propriété intellectuelle. » Leur aide sera effectivement sans faille.
Deux mois plus tard, le même Thomas Tindermans n’en est plus aux lettres officielles. Il écrit directement par courriel aux différents fonctionnaires de la direction du marché intérieur, au nom du TSIC. Le ton est déjà très amical. Il ne s’agit plus de les convaincre de l’importance du secret des affaires, mais de la pertinence de mettre en œuvre une directive européenne sur le sujet. Les différentes législations en vigueur en Europe constituent « un défaut du marché unique », assure-t-il. Un argument massue pour une administration qui a fait de la « concurrence libre et non faussée » un impératif catégorique.
Mais si certains fonctionnaires semblent déjà très au fait de toutes les subtilités du secret des affaires, il n’en va pas de même à la direction générale. Un avocat du cabinet de White & Case ne peut s’empêcher d’écrire sa déception, le 30 septembre 2010, au lendemain d’une rencontre avec l'un des membres du cabinet de Michel Barnier. « Une chose m’a un peu surpris : le problème du secret des affaires semblait tout à fait nouveau pour lui. […] Est-ce un sujet sur lequel il avait été informé ? Dans tous les cas, je lui ai laissé une documentation, mais manifestement faire de l’information au sein de la commission serait plus utile », écrit-il à l'un des fonctionnaires de la direction du marché intérieur.
Une intense campagne de lobbying est déjà mise en place. Les fédérations abreuvent les responsables de la direction européenne de documents, de plaquettes, pour leur présenter l’importance pour elles d’une loi sur le secret des affaires, des dangers qui les menacent si rien n’est fait. Les arguments sont toujours les mêmes : ces fédérations mettent toutes en avant les milliards d’euros de chiffres d’affaires, les milliers d’emplois qu’elles représentent, les centaines de millions d’euros qu’elles réalisent chaque année dans la recherche et l’innovation, sans parler des PME innovantes qui sont l’avenir du secteur. Tout cela, préviennent-elles, risque d’être mis à mal, et l’Europe est menacée d’un déclassement irrémédiable dans l’économie mondiale si une loi d’airain sur le secret des affaires n’est pas instaurée pour les protéger.
« Vous avez un contrat avec nous, pas avec certains industriels intéressés »
Mais le dossier semble prendre un tout autre rythme quand Jean Bergevin, jusqu’alors responsable du commerce électronique et auteur notamment d’un livre vert sur les jeux d’argent en ligne au sein de la direction du marché intérieur, passe à la direction de la lutte contre la contrefaçon et le piratage en avril 2011. Cette nomination semble satisfaire de nombreux lobbyistes. « Un de nos amis, Jean Bergevin, a obtenu un nouveau poste et une nouvelle mission au sein de la commission. Je lui ai parlé de votre travail », écrit, en juillet 2011, un avocat de White & Case à Roger Milgrim, un professeur de droit américain, auteur d’un ouvrage sur le secret des affaires. Jean Bergevin est mis en copie de ce courriel afin de les inciter à prendre contact. Ce qu’ils ne manquent pas de faire.
Deux jours plus tard, Roger Milgrim écrit à Jean Bergevin pour l’inciter à correspondre avec lui : « Alors que la commission approfondit sa connaissance sur les problèmes des secrets d’affaires, la loi américaine, qui est extrêmement développée, pourrait lui apporter un éclairage », précise-t-il. Jean Bergevin lui répond dès le lendemain. Après l’avoir assuré que la commission européenne allait faire l’acquisition de son ouvrage, il ajoute : « Il sera très important pour nous de pouvoir comparer notre système des États membres avec celui des États-Unis. J’espère que vous m’autoriserez à vous informer de nos progrès et de demander parfois votre avis. »
À partir de ce moment-là, les échanges entre les responsables du marché intérieur, les différentes fédérations et les lobbyistes sont incessants. Les fédérations et notamment la fédération européenne de la chimie, très engagée dans ce dossier, multiplient les réunions où les fonctionnaires européens chargés du dossier sont naturellement cordialement invités. Un rendez-vous est organisé le 9 octobre 2011 entre la TSIC et Michel Barnier. Mais le commissaire européen se décommande. Un membre du cabinet White & Case s’empresse d’écrire à Jean Bergevin pour l’inviter à participer à un déjeuner avec les membres de la délégation. « Nous vous serions très reconnaissants si vous pouviez nous donner des informations sur la façon dont les choses avancent. Ce serait formidable si vous pouviez rassurer et encourager le groupe. Ce serait très utile si vous pouviez faire part au groupe que leur effort est apprécié, que la Commission accueille volontiers les pressions bien informées », écrit-il. Manifestement, l’entente est si cordiale que toute précaution de langage semble superflue.
Dans son désir de faire avancer le sujet, la fédération internationale des parfumeurs (IFRA) va même jusqu’à proposer un projet de directive tout fait, comprenant même la dimension pénale du dossier. « Je suis désolé mais pour des raisons évidentes, je ne peux pas accepter que mon équipe discute avec l’industrie une proposition de texte législatif », lui répond Jean Bergevin, responsable de la direction contrefaçon, chargé à ce titre de l’élaboration de la directive sur le secret des affaires. Cela n’empêchera pas par la suite d’entretenir les meilleures relations. En 2013, la même fédération proposera à Jean Bergevin une réunion de travail avec Edit Herczog, parlementaire européenne (socialiste) de Hongrie, et Malcom Harbour, parlementaire européen britannique (démocrate-chrétien) ainsi que quelques autres parlementaires, afin de les sensibiliser au sujet.
Impossible de tout citer dans cette masse de documents. Alors venons-en au grand moment d’élaboration de ce projet de directive : la conférence sur le secret des affaires, intitulée « Soutenir l’innovation, protéger les savoir-faire », du 29 juin 2012. Tous s’activent pour sa préparation. La direction du marché intérieur a demandé au cabinet américain Baker & McKenzie de lui préparer pour l’occasion une étude sur le secret des affaires. Un questionnaire et la méthodologie doivent être présentés et discutés avec les entreprises lors de cette rencontre afin d’aider la direction du marché intérieur à bien cerner le sujet. « Ce rapport est crucial car nous avons besoin de savoir quels secteurs et fédérations nous devons contacter », précise un responsable de la direction du marché intérieur.
De son côté, la société de communication et lobbying Hill & Knowlton, qui a repris tout le travail de coordination du cabinet White & Case, se démène pour assurer le succès de cette journée. Début mai, elle propose déjà plusieurs noms d’intervenants. Hasard, il s’agit des représentants à Bruxelles des groupes Alstom, DuPont de Nemours et Michelin ! Les mêmes que d’habitude. Par la suite, la liste s’étoffe. On y adjoint une entreprise innovante, AMSC, pour servir d’alibi aux grands groupes.
Le cabinet Baker & Kenzie dépêche deux de ses associés, Thomas Respess et Lorenzo de Martinis, pour apporter l’éclairage du droit. Le cabinet réclame d’ailleurs son dû. « Nous pensons qu’il serait équitable d’avoir une claire reconnaissance du rôle leader de Baker & McKenzie pour la partie juridique de la conférence (…) La visibilité et non l’argent est censée nous récompenser », écrit Lorenzo de Martinis à un fonctionnaire européen. L’argent viendra après : car tous les intéressés ont pu noter que le cabinet d’avocats avait ses entrées au sein de la direction européenne.
Dans cet aréopage qui fonctionne en circuit fermé depuis des mois, un seul membre semble un peu extérieur : un professeur de droit de l’université de droit de Bologne, Luigi Alberto Franzoni. Pas un seul représentant d’association de consommateurs, de défense de l'environnement, pas une seul ONG, bref, pas un seul membre de la société civile n’est convié à participer à cette réunion et donner son point de vue.
Tout est si bien pris en main que même Jean Bergevin finit par s’énerver. À quelques jours de la conférence, il adresse un mail incendiaire aux responsables de Baker & McKenzie : « Manifestement, vous avez testé le rapport avec certains groupes et certaines associations. Celles-ci, si je comprends bien, auraient une version révisée que nous n’aurions pas vue ? De plus, vous proposez d’attendre leurs réactions, et en conséquence, il ne serait pas possible de présenter ce rapport en raison de leurs procédures internes !!! Je trouve cela très dommageable. Premièrement, vous avez un contrat avec nous et pas avec certains groupes industriels intéressés. Deuxièmement, cette approche est biaisée et manque totalement de transparence. »
Ce fut le seul nuage visible dans cette relation étroite entre la commission européenne et les partisans du secret des affaires. Michel Barnier, en tant que commissaire européen, fit un discours d’introduction pour souligner les défis à relever face au secret des affaires. Les intervenants tinrent de grands discours avec les mêmes exemples à l’appui, pour insister sur l’urgence d’élaborer une grande directive européenne. À l’issue de cette grande conférence, un communiqué fut publié par la commission européenne, insistant sur l’urgence de mettre en œuvre une législation européenne sur le secret des affaires. Selon les correspondances électroniques, 90 participants environ ont participé à cette conférence.
Le secret des affaires, complément du traité de libre-échange transatlantique
Résultats issus du questionnaire © commission européenne
La collaboration est si étroite que les fédérations relisent les questionnaires qui doivent être soumis aux entreprises. Tous leurs amendements et suggestions sont acceptés par la direction du marché intérieur. Finalement, ce questionnaire ne sera que très succinctement utilisé par la commission européenne. Les fonctionnaires européens font aussi mention d’une enquête publique auprès des citoyens en décembre 2011. Mais aucune trace de cette enquête publique, aucun résultat ne figure dans les documents de la commission européenne. Tout continue à se dérouler en circuit fermé.
À partir de début 2012, le patronat européen commence à s’impatienter. Il demande une directive européenne sur le secret des affaires dans les meilleurs délais. Business Europe, la fédération patronale européenne, écrit pour souligner les points qu'il lui importe de voir figurer dans le texte. Elle est prête, comme toutes les autres fédérations professionnelles, à apporter, en cas de besoin, toutes ses lumières et son aide aux fonctionnaires de la direction du marché intérieur. « Business Europe m’a demandé pour avis ce qu’il pouvait faire pour soutenir le dossier au sein de la commission. Je leur ai répondu qu’il serait peut-être utile d’essayer d’éviter de donner une dimension extérieure aux discussions sur ce dossier à ce stade », écrit un haut fonctionnaire à Jean Bergevin, dans un courriel résumant la situation en juin 2013.
Dans le même courrier, il se fait également écho des demandes du patronat européen de joindre le secret des affaires à la discussion sur le traité commercial transatlantique (TAFTA). « Business Europe dit que l’Europe et les États-Unis pourraient s’entendre sur une stratégie commune contre les appropriations frauduleuses dans les pays tiers », note-t-il.
Le député européen écologiste Pascal Durand avait vu juste : la directive sur le secret des affaires est bien « indissociable de la négociation du traité de libre-échange transatlantique » (voir son entretien). Le 23 octobre 2013, la fédération patronale européenne et l’association nationale des manufacturiers américains adresseront une lettre commune aux négociateurs européen et américain du traité transatlantique, Karel De Gucht et Michael Froman. Après avoir rappelé l’importance de la protection des secrets d’affaires pour les entreprises, ils insistent : « Un accord sur les éléments servant “d’étalon or” pour la législation pour protéger les secrets d’affaires assurera que les lois aux États-Unis et en Europe refléteront les meilleures règles pour protéger les secrets d’affaires. »
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Une : manifestation à Rio en juin 2012 / CC Sophie Chapelle
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