2012, quel droit du travail?

Médiapart - 12 Février 2012 Par étienne colin

Les récentes annonces de Nicolas Sarkozy, les dernières décisions de la majorité, les engagements de campagne du candidat Hollande et les débats qui agitent actuellement la jurisprudence éclairent sensiblement les électeurs sur le choix qui devrait leur être proposé en mai prochain entre deux modèles de relations sociales.

Accords « compétitivité-emploi »

En annonçant la mise en place d'accords « compétitivité-emploi », le Président de la République programme un bouleversement en profondeur de la hiérarchie des normes et de la fonction même du droit du travail dans notre pays. Passons d'abord sur le renvoi supposé à une négociation interprofessionnelle sur ce sujet, dont aucune organisation syndicale ne veut entendre parler, et prenons simplement cette annonce pour ce qu'elle est : le cœur de l'engagement de campagne du candidat Sarkozy en matière sociale, et donc ce qui attend les salariés de France s'il gagne l'élection présidentielle.

Selon lui, des accords dits « compétitivité-emploi » devraient permettre, dans toutes les entreprises, de négocier librement sur la durée du travail et les rémunérations. « Librement », c'est à dire en s'affranchissant le cas échéant du « carcan » que constitueraient la loi, la convention et l'accord collectif, et le contrat de travail.

Ainsi, il serait désormais possible, par simple accord d'entreprise, de s'affranchir des 35 heures hebdomadaires en augmentant ou en baissant la durée du travail, et corrélativement de baisser les salaires indépendamment des minima conventionnels prévus par l'accord de branche et des salaires réels fixés dans le contrat de travail.

Mais surtout, et c'est là le cœur du projet, sans quoi il resterait dénué de toute portée, une telle remise en cause par accord d'entreprise de la durée du travail et des rémunérations des salariés ne constituerait plus une modification du contrat de travail, et s'imposerait à eux par l'effet mécanique de cet accord d'un nouveau genre.

Rappelons à cet égard ce que prévoit le droit actuel, et ce depuis des décennies : toute modification de la rémunération d'un salarié constitue nécessairement une modification de son contrat de travail et requiert donc son accord pour être mise en œuvre. Dans ces conditions, toute modification de la durée du travail d'un salarié, dès lors qu'elle entraine une modification de sa rémunération, constitue également une modification de son contrat nécessitant son accord.

Le but de la proposition de Monsieur Sarkozy est dénué de toute ambigüité : il s'agit de sortir la révision du temps de travail et du salaire de la sphère contractuelle, en posant le principe que si un accord collectif d'entreprise est conclu en ce sens, il s'imposera au salarié, lequel ne pourra plus se prévaloir d'une modification de son contrat.

Une telle évolution aurait plusieurs conséquences directes.

La première serait de remettre directement en cause la durée légale du travail, en permettant de déroger aux 35 heures par simple accord d'entreprise. Mais il ne faudrait pas croire que la proposition n'est destinée qu'à permettre d'augmenter la durée du travail au-delà de 35 heures hebdomadaires. Elle a aussi, sans doute même avant tout, pour objet de permettre par accords d'entreprise une baisse de la durée du travail en-deçà des 35 heures, avec baisse de salaire corrélative. Autrement dit, c'est l'augmentation du temps partiel imposé, avec baisse de salaire, qui en serait à coup sûr le résultat dans les entreprises.

La deuxième serait d'ébranler en profondeur le principe de la force obligatoire des contrats en droit du travail. Le paradoxe serait même que le droit du travail, traditionnellement fondé sur l'idée d'un rééquilibrage au profit du salarié d'un mécanisme contractuel civiliste structurellement défavorable au travailleur, deviendrait moins respectueux du contrat que le droit civil le plus élémentaire. Dès lors, si le salarié ne pouvait plus se prévaloir de son contrat de travail pour s'opposer à une remise en cause d'éléments aussi essentiels que sa durée de travail ou son salaire, on voit mal sur quel sujet il pourrait encore l'invoquer. A l'évidence, il en serait terminé de la stabilité que confère aujourd'hui le contrat aux salariés.

La troisième serait de remettre frontalement en cause l'obligation pour l'employeur de mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE, anciennement plan social) en cas de menace sur plus de dix emplois dans même période dans les grandes entreprises. En l'état actuel du droit, si un employeur veut baisser les salaires dans son entreprise en raison de difficultés économiques, il doit proposer aux salariés une modification de leur contrat de travail. Si ces derniers sont plus de 10 à refuser cette modification, l'employeur doit mettre en œuvre un PSE. Ce PSE, qui doit inclure un plan de reclassement destiné à éviter les licenciements ou à en limiter le nombre, constitue la meilleure garantie pour les salariés que des efforts seront faits par l'entreprise, en fonction de ses moyens, pour éviter les licenciements, au moyen de reclassements internes et externes, d'actions de formation, de reconversion professionnelle etc. Or, en cas de conclusion d'un accord « compétitivité-emploi » prévoyant une baisse de salaire, le salarié qui s'opposerait à cette baisse serait jugé fautif, ce qui justifierait son licenciement pour motif personnel et non économique. Si 50 salariés refusaient une telle baisse, l'employeur serait habilité à prononcer 50 licenciements personnels pour faute, et serait dispensé de la mise en œuvre de tout PSE.

En d'autres termes, rien n'empêche aujourd'hui un employeur de proposer des baisses de salaire aux salariés, mais il doit alors, en cas de refus de ces derniers, envisager leur licenciement économique et mettre en œuvre un PSE, lequel a pour effet d'éviter les licenciements et de limiter les conséquentes sociales de ceux qui ne peuvent être évités. Des plans de ce type sont d'ailleurs engagés chaque mois, et se traduisent in fine par des suppressions de postes, ce qui démontre la souplesse du système. Avec la proposition qui est faite, on ferait basculer ces licenciements du terrain économique vers le terrain personnel et disciplinaire, réduisant à néant les protections des salariés, mais également l'impératif de sauvegarde des activités menacées.

Article 40 de la proposition de loi « Warsmann »

La proposition de loi sur la simplification du droit, qui vient d'être adoptée en deuxième lecture à l'assemblée nationale, prévoit en son article 40 que « la mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année ne constitue pas une modification du contrat de travail ».

L'adoption de cette disposition illustre à la perfection l'évolution du droit qu'entrainerait la mise en place des accords « compétitivité-emploi ».

Jusqu'à présent, une jurisprudence solidement édifiée par la Cour de cassation posait le principe que la mise en œuvre d'un accord de modulation du temps de travail, dont l'exemple le plus connu est l'accord d'annualisation - c'est à dire la comptabilisation du temps de travail sur l'année et non sur la semaine, permettant d'alterner périodes hausses et basses d'activité sans paiement d'heures supplémentaires -, pour un salarié déjà en poste, constituait une modification de son contrat de travail, qu'il pouvait dès lors refuser.

En posant le principe que l'application des accords de modulation aux salariés en poste n'est pas une modification du contrat, cette loi permettra concrètement qu'on puisse imposer une annualisation du temps de travail à des salariés, qui, s'ils la refusent, commettront une faute que l'employeur pourra sanctionner sur le terrain disciplinaire. Lorsqu'on connait les conséquences qu'ont de tels accord sur l'équilibre personnel et familial des salariés, en particulier les plus vulnérables, notamment les parents célibataires obligés de travailler le week-end, on mesure l'étendue de cette régression et de ses effets dans les secteurs concernés par ces accords (industrie, grande distribution, agro-alimentaire).

On comprend surtout que cet amendement n'est qu'un avant-goût de ce qui attend les Français avec les accords compétitivité-emploi.

Que proposer face à ce modèle de dérèglementation et d'individualisation des relations du travail ?

Restaurer la fonction progressive de la négociation collective

Le paradoxe est sans doute que sur l'ensemble de ces sujets, les défenseurs des droits des salariés en soient réduits, dans un front renversé, à invoquer la force obligatoire du contrat de travail pour voir limiter les effets d'accords collectifs de régression sociale. Quel aveu de reconnaissance de la dégradation des fonctions de la négociation collective !

Cette négociation collective, conçue et perçue depuis un siècle comme l'outil privilégié de compensation de l'inégalité inhérente à la conclusion du contrat individuel de travail, serait devenue un facteur de régression sociale. Si cette présentation est évidemment excessive voire absurde, elle est ce à quoi donnent à penser ceux qui se contentent, dans l'opposition aux mesures de régression annoncées, d'invoquer la rigueur du contrat de travail. Mesure-t-on bien qu'en présentant ainsi le sens du combat à mener, on met de facto en cause le rôle des organisations syndicales dans la négociation sociale ?

Ainsi, s'il est impératif de sanctuariser la force obligatoire du contrat de travail, comme celle de tout contrat, il l'est plus encore de retrouver et de rénover la pleine fonction progressive de la négociation collective. La dégradation de cette fonction est le résultat, depuis la fin des années 1970, de la multiplication des possibilités d'accords dérogatoires défavorables aux salariés sur les salaires et l'organisation travail, sans qu'en contrepartie n'ait été exigée une condition de majorité pour la conclusion des accords, qui n'est intervenue qu'avec la position commune des organisations syndicales début 2008, reprise par la loi du 20 août suivant. Elle est plus encore le produit de la loi Fillon de 2004 sur le dialogue social, qui permet dans la majorité des domaines aux accords d'entreprise de déroger aux accords de branche dans un sens moins favorable aux salariés, réduisant à néant le principe de faveur dans les relations entre accords de branche et accords d'entreprise. Le point commun de ces réformes est de faire systématiquement primer la négociation d’entreprise sur les négociations de niveau supérieur, étant observé que plus on descend dans la hiérarchie des normes, plus on affecte la capacité de résistance des organisations syndicales (comment résister à un chantage à l'emploi au niveau où sont supprimés les emplois ?)

C'est bien le législateur et lui seul qui porte la responsabilité de cette évolution de la fonction de la négociation collective. C'est donc lui qui peut la restaurer et l'améliorer.

Un pas essentiel a incontestablement été franchi avec la loi du 20 août 2008, copie conforme d'une position commune historique signée par la CGT et la CFDT : la rénovation de la représentativité syndicale, désormais fondée sur le vote des salariés, et l'évolution vers l'accord majoritaire étaient une condition de la survie même du système.

Il conviendrait maintenant d'avancer dans trois directions : d'abord, en abrogeant la loi Fillon de 2004 afin que soient restaurés la hiérarchie des normes et le principe de faveur entre les différents niveaux de négociation collective ; ensuite, en instituant de véritables obligations de négocier dans les branches et les entreprises sur les nouveaux défis auxquels sont confrontés les partenaires sociaux (restructurations et licenciements économiques, lutte contre la précarité, bien-être au travail...), sur le modèle de la négociation annuelle obligatoire, seules de véritables procédures de négociation étant de nature à favoriser la conclusion d'accords ; enfin, en conférant une citoyenneté sociale à la moitié des salariés de France qui n'ont pas de représentants du personnel et syndicaux, par l'organisation, au sein des branches professionnelles, d'élections de délégués syndicaux spécialement habilités à négocier dans les PME et TPE.

Ensuite seulement devrait être sanctuarisé le contrat de travail, en s’inspirant notamment de la jurisprudence fondée sur l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme relatif au respect de la vie privée et familiale, sur la base d'une idée simple, que les juges savent décliner : au-delà des éléments essentiels du contrat (qualification, rémunération, durée de travail), ce qui remet concrètement en cause l'équilibre personnel et familial du salarié est une modification de son contrat de travail, qu'il peut toujours refuser sans que ce refus puisse être jugé fautif.

Lutter contre les licenciements « boursiers »

Certes, les licenciements économiques prononcés dans le cadre de PSE ne constituent qu'une partie des licenciements. Mais d'une part les PSE focalisent l'attention des citoyens pas les dégâts en chaine qu'ils entrainent, au-delà des destructions d'emplois : désindustrialisation des bassins d'emplois, délocalisations d'activités, pertes de savoir-faire etc. D'autre part, on sait qu'aujourd'hui la majorité des suppressions d'emplois dans le cadre de PSE ne prennent pas la forme de licenciements économiques, mais celle de plans de départs volontaires, dont les statistiques des licenciements ne rendent pas compte. Les licenciements dans le cadre de PSE doivent donc être traités en tant que tels.

Sur cette question majeure, la réponse que devrait faire le politique vient d'être apportée avec une clarté rare par plusieurs récentes décisions de justice. La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt « Vivéo » de décembre 2011, puis la Cour d'appel de Reims, dans un arrêt « Sodimedical » de janvier 2012, ont posé le principe qu'un PSE ne pouvait être engagé dans une entreprise en l'absence de tout motif économique de licenciement.

Jusqu'à présent, le comité d'entreprise pouvait agir dans deux hypothèses : soit pour obtenir une suspension du PSE en cas d’irrégularité formelle de la procédure d'information/consultation, à charge pour l’employeur de reprendre ces consultations dans le respect du droit ; soit pour obtenir l'annulation du PSE et l’interdiction de procéder aux licenciements en cas d'insuffisance du plan de reclassement des salariés, à charge pour l'employeur de reprendre ce plan en améliorant les possibilités de reclassement interne et externe des salariés.

Dans les deux décisions récentes, les cours d'appel vont plus loin, considérant que la procédure de licenciement collectif est nécessairement nulle si l’employeur n'est pas à même de justifier d'un motif économique de licenciement, à savoir de difficultés économiques ou à toute le moins d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise. C'est précisément le cas des licenciement dits « boursiers » ou « financiers », c'est à dire ceux qui sont irratachables à de quelconques difficultés économiques, qui sont ici visés.

Or, si la sanction de cette inexistence de motif économique est la même que celle de l'insuffisance du plan de reclassements, à savoir la nullité de la procédure et donc de toutes les suppressions de postes subséquentes, la conséquence est très différente : là où dans un cas il suffit à l'entreprise d'améliorer le plan de reclassement des salariés pour passer le contrôle du juge, dans l'autre cas l'entreprise ne peut pas proposer à nouveau au comité d'entreprise un PSE fondé sur le même motif, puisque le juge l'a déclaré inexistant.

En d'autres termes, la jurisprudence a trouvé le moyen d'empêcher effectivement la mise en œuvre de suppressions de postes fondées sur un prétendu motif économique lorsqu’il n'en existe en réalité aucun, c'est à dire de permettre aux salariés et aux représentants du personnel de s'opposer concrètement aux licenciements purement « boursiers » ou « financiers ».

Ces décisions sont en outre rendues par le tribunal de grande instance statuant à jour fixe, soit en urgence, dans un délai d'un à deux mois. Elles donnent très concrètement, et pour la première fois, corps à la recherche récurrente par le politique d'une réponse immédiate au déclenchement de ces plans de licenciements de pur confort (qui était encore au cœur de la primaire socialiste).

La Cour de cassation sera amenée à se prononcer sur ces décisions de justice dans les semaines qui viennent. Mais quelle que soit sa position, le politique a désormais à sa disposition un vade mecum précis de ce qu'il peut mettre en œuvre pour s'opposer à ces pratiques si souvent dénoncées.

Il suffirait pour ce faire d'ajouter un cas de nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique, qui pourrait être ainsi rédigé : « la procédure est nulle et de nul effet en l'absence manifeste d'un motif économique de licenciement dans le projet de PSE tel que présenté lors la première réunion du comité d'entreprise ».

Quant à la crainte qui ne manquerait pas de surgir d'une délocalisation en masse des entreprises en cas d’adoption d'une telle procédure, les acteurs des relations sociales savent quelle ne se vérifierait pas. Ces plans de pure complaisance ne représentent, fort heureusement, qu'une petite minorité des PSE engagés, et l'annulation des PSE se traduit déjà davantage par un renoncement des entreprises à leur stratégie que par une délocalisation des activités.

Redonner sa valeur au travail et aux travailleurs

C'est là tout l'enjeu de 2012 : non pas restaurer la « valeur travail », ce qui n'a aucun sens, mais redonner sa pleine valeur au travail et aux travailleurs.

Non pas faire voter par referendum des sanctions contre les chômeurs qui ne voudraient pas travailler, mais généraliser les élections pour que tous les travailleurs de ce pays soient associés au choix de leurs représentants syndicaux.

L'enquête passionnante menée ces derniers mois par Radio France a montré de façon éclatante que si le rapport au travail dans ce pays est abimé, les citoyens sont fondamentalement attachés au travail, à ses vertus universelles d'émancipation, de reconnaissance sociale et de promotion de la dignité. Encore faut-il pour cela améliorer la qualité du travail, réduire les souffrances au travail, et faire en sorte que le travail valorise à nouveau les travailleurs.

Ce défi ne pourra être relevé qu'à la condition de sortir les salariés de l’isolement dans lequel ils ont été cantonnés ces dernières années. Donner une capacité de parole collective aux salariés, à tous les salariés, quelle que soit la taille de leur entreprise, par le voix de leurs représentants, pour peser sur les décisions qui les gouvernent et qui les concernent.

Alors sera redonnée au travail toute sa valeur.

Etienne COLIN

Avocat au Barreau de Paris

(Article paru le 13 février 2012 sur le site http://partipris.info/)